在数字化管理的现代国家，有必要重新认识法律程序的意义 | 图源：pixabay.com

导  读

上海交通大学教授、法学家季卫东指出，为抑制疫情所采取的一些新方式和新举措甚至有可能导致社会治理方式与法律秩序的范式变革。“电子手环”、对新冠肺炎既往感染者的就业歧视等问题提示人们，在数字化管理的现代国家，有必要重新认识法律程序的意义。

访谈、撰文｜陈晓雪 

责编 ｜钱炜

7月14日，据《财新网》报道，多位北京市民反映居家隔离期间需要佩戴电子手环，引发关注。同时也有多个社区居委会向财新证实佩戴电子手环的要求。朝阳区一居委会工作人员表示，电子手环是几天前刚下达的管控措施，最大的用处是可以精准定位。

但据报道，北京市卫健委工作人员回应称，从外省市中高风险区回京，需要落实居家隔离政策，但未发布过居家隔离人员需要佩戴电子手环的相关政策。而北京市12345热线也表示，未接到居家隔离人员强制佩戴电子手环的政策通知，已陆续将市民的投诉情况反馈给社区。《上观新闻》则在7月9日报道称，核酸检测曾经呈现阳性、进过方舱的公民以及新冠肺炎康复者在求职时屡屡碰壁，有些企业在招聘广告中也明确要求 “历史无阳”。

7月13日召开的国务院常务会议强调，保障劳动者平等就业权利。严禁在就业上歧视曾经新冠病毒核酸检测阳性的康复者。相关部门要加强劳动保障监察，对此类歧视现象发现一起严肃处理一起。

从法理角度如何分析最近出现的这些社会事件？《知识分子》就此专访了法学家季卫东。季卫东是上海交通大学文科资深教授，上海交通大学中国法与社会研究院院长、人工智能治理与法律研究中心主任，上海市法学会法社会学研究会会长、中国计算机学会计算法学分会会长。

就业不受歧视是宪法性权利

问：新冠的就业歧视违反了什么法律原则？

答：与新冠疫情相关的就业歧视，实质上是在毫无法律根据和制度成本的状况下，仅仅通过数字技术的操作，就轻率剥夺了相关人群的行动自由（工作），同时也剥夺了他们应该拥有的财产（收入）乃至生存权。这样的做法彻底违反了程序正义原则，也严重侵犯了公民的基本权利。

公民享有劳动的权利和义务，就业不得因民族、种族、性别、宗教信仰、生理状态不同而受到歧视是一项宪法性权利，也在《劳动法》、《就业促进法》、《妇女权益保障法》中做出了更详细的规定。《残疾人保障法》还明确保障残疾人劳动的权利，规定在招用、聘用、转正、晋级、职称评定、劳动报酬、生活福利、劳动保险等方面不得歧视残疾人。《传染病防治法》也禁止对传染病原携带者的就业歧视。早在2020年3月，国务院就专门颁发规范性文件禁止对新冠疫情严重地区劳动者的就业歧视，最高法院也做出了相应的司法解释。

问：之前的集中隔离、对有病例的小区进行封闭管理，出现一例或几个病例就实施 “全域静态管理” 等措施，虽然有效地控制了疫情，但也给一些人的生活和就医带来了很多不便。最近，又出现了给居家隔离者戴 “电子手环” 监测体温的新闻。从法理角度来看，如何能够在采取这些强制措施的同时尽量减少对人们日常生活的影响？

答：隔离、隔绝及封锁等为疫情防控而采取的物理性强制措施，在有效控制了疫情的同时，也带来了很多问题。

在这里最常见的问题是：（1）预防措施和强制措施超出抑制危险的合理合法性和最小限度成本，在实践中违反了现代法治所要求的 “比例原则”；（2）没有充分考虑抑制危险的举措本身的危险性，没有充分履行现代法治所要求的 “预先衡量义务”。如果上述法理问题没有得到适当而有效的解决，就势必侵害个人的自由、隐私、财产乃至生存权。

例如，在上海奥密克戎疫情防控期间，“应收尽收” 政策在基层执行时曾经导致高龄老人被移送到方舱医院或者幼婴儿一人被单独留在家中。强制性 “入户消杀” 还曾经造成个人隐私和室内财物受到侵害。在其他一些地方，采取对不参加核酸检测的公民赋予黄码或红码，或者通过不同类型的 “弹窗” 来限制其通行自由等手段，以加强防疫措施的实效性。

不得不指出，这种模拟式遏制的做法，缺乏充分的法律根据，也没有履行正当的手续，违反了程序正义原则。同时，在对疫情防控高度重视的情况下，法定的维权机制、对具体行政行为的司法审查也无从启动。

疫情防控中崛起的数字技术滥用

问：最近的新闻报道显示，用人单位是通过检查健康码而拒绝了一位去过方舱的求职者，再加上河南村镇银行储户的被 “赋红码” 事件，可以连接手机的 “电子手环” 则是最新出现的情况，这些现象暴露出的根本问题是什么？

答：新冠疫情防控广泛使用数字技术，推广了健康码、行程码、核酸码等数字管理系统，积累了海量数据并利用人工智能进行分析和预测，如何防止数据的收集、储存、分析、应用侵害个人信息安全和隐私，如何防止企业或保险公司利用疫情检测数据对公民进行分类贴标签，如何防止智能化管理和决策被算法偏见左右，是防止新冠肺炎康复者免遭就业歧视的关键性问题。

实际上，这些对新冠 “历史阳性” 的歧视，是对当前防疫数字技术的滥用。通过媒体报道还可以发现，有些地方的基层公务人员、辅警乃至临时雇工打着疫情防控的旗号率性而为，甚至滥用健康码系统来非法限制公民迁徙和行动的自由。对防疫数字技术的滥用，缺乏必要的外部监督，很多时候也没有提供申诉或寻求救济的其他渠道，这些现象离现代法治理念相去甚远。

我在1993年发表《法律程序的意义》这篇论文时，并没有预料到互联网、大数据、人工智能对现代社会治理方式以及法治秩序的深刻影响。三十年后，再次站在新程序主义以及法治中国的立场上来审视目前这个通过新冠疫情而急剧膨胀的数字社会，感到法治社会建设仍面临许多挑战。   问：从长远来看，这些变化，会给人类社会带来怎样的影响？

答：新冠肺炎疫情的全球大流行已经历时两年半，病毒还在不断变异，感染者的数量还在不断增加。由于种种原因，世界卫生组织无法充分发挥国际协调功能，所以各国实际上一直都在分别采取不同的应对策略。有些国家抗疫成功并维持了经济增长，但也有些国家为高感染率和高死亡率付出了巨大代价。由此可见，因疫情防控成效的差异而引起的国家之间贫富悬殊势必日益扩大。

另一方面，为抑制疫情所采取的一些新方式和新举措将深刻影响社会治理和经济运作的机制，甚至有可能导致社会治理方式与法律秩序的范式变革。从目前的事实和趋势来看，在一些国家和地区，疫情防控促使日常生活的数字化变迁大幅度提速，甚至达到数字信息技术对社会进行全覆盖的程度。

通过程序和论证性对话实现风险分配的正义

问：为合理地运用数字化管理手段，我们应重视哪些方面的工作改进？

答：为更加合理而有效地防控新冠疫情，特别有必要大力加强风险沟通。政府和疾控中心应该公开信息和履行说明义务，让专家和利益攸关者在公正的程序中进行论证式对话和充分的法律议论，以便把风险评估以及预防的适当比例原则嵌入决策，避免一刀切。

鉴于新冠病毒变化多端，从防疫学或公共卫生学专业的角度来看，应该根据病毒的变异及时调整应对的方法和举措，因而不得不临机应变；为此当然还要防止现场的裁量权被滥用，加强合法性监督并为相关人员提供申诉和寻求救济的通道。

在这里，如何把握适当的平衡度始终是疫情防控的一大难题。但无论如何，都应尊重科学，注意比较和借鉴其他国家的经验教训，充分发挥专家在理性抗疫、风险沟通方面的作用。

风险沟通还能防止疫情防控中出现风险分配不公正的问题。从现代法治精神的角度来看，对于疫情防控而言，最重要的显然不是财富的分配正义，而是风险的分配正义。这方面的缺失，使得极其严格的疫情防控举措导致其他重症、急症、基础病症患者因无法及时就医用药而带来严重后果，这等于对人们的生命风险进行了一次重新分配。

为了让少量重症新冠病毒感染者存活，而在事实上迫使其他疾病患者得不到救治甚而丧失生命，风险分配的不公正莫此为甚！

综上，我们可以汲取一条非常重要的法学教训：在数字化管理的现代国家，有必要重新认识法律程序的意义——通过公正程序来保障权利、通过程序的公正体验来提高对决策的满意度，进而增强国家秩序的正当性。

参考资料：

1.https://www.shobserver.com/news/detail?id=506226

2.http://www.gov.cn/xinwen/gwylflkjz195/index.htm