家暴是《婚姻法》认定应当离婚的情形之一，但香港大学法学院教授贺欣在研究中发现，实际操作中这些法律条文很难被严格遵守，反而是一些外部指标（如结案率、社会维稳）成为了法院的判断依据，使得 “一审不判离” 成为一种惯例，甚至成为一种与立法意图相违背的 “事实上的离婚冷静期”。

在十余年多省市法院实地研究的积淀下，贺欣在今年出版的新书中探讨了这一现象和问题。究其原因，离婚纠纷案判决所处的制度环境，使其更容易受到司法场域之外的其他场域影响，这些影响嵌入到法院的日常运作和法官的审判决策中，进而种种社会不平等因素（如性别、经济、文化偏见等）的渗入，使得法律无法完全发挥庇护受害者、惩治施害者的功能。

贺欣认为，在这种制度环境的约束之下，个人虽偶可抗衡，却无法逆转规律，“即便我自己去做法官，也不一定做得更好。” 不过，随着年轻一代经受专业训练的法官逐渐进入司法系统，专业主义的壁垒或许能稍稍筑高一些。贺欣也期盼司法改革能够从法官的考核制度下手，释放这股压力，改变法官生存的制度环境，让他们能够 “淡然中立地审判案件”。

张一川：离婚案件中关于感情是否破裂的认定目前比较有争议，你之前也说过判定感情是否破裂存在弹性。这个弹性到底有多大呢？ 

贺欣：在法律原则中，可能没有什么比“感情确认破裂”更难界定。它是一个巨大的橡皮胶，可以拉伸得非常大。即使像家暴、分居这种法律有明确规定的情况，仍然也可以挑刺：到底怎样的分居是完整的分居？分居双方还有没有联系？

本来家庭暴力一旦被认定，马上就达到法定离婚的门槛，新的《民法典》还做出了一些补充规定。但这些法律的基本规定，跟法官在实践中怎么去判定，实际上还有一段距离。比如打几次算家暴？打到什么程度算家暴？有的法官甚至会说，刑事案件中的 “轻伤” 都不算家暴。甚至于有家暴行为，仍可以在法庭上被解释为感情未破裂。

但这些硬性标准还不是最关键的问题，即使达到硬性的标准，法官也还是要考虑当事人能不能够接受。就像这次湖南衡阳的案件，法官更担心的是男方的暴力威胁或死亡威胁，导致这些考虑完全抵消掉法律的某些规定。

张一川：为什么在离婚诉讼中，法律规定的硬性指标会变成弹性的？

贺欣：我经过十几年的研究发现，并不需要太高文化水平，也并不需要了解各种各样复杂的定义，只需要看两个程序上的指标，（任何人）就能大致判断一场离婚诉讼的结果。

第一，申请人是第几次来（申请离婚诉讼）？如果是第一次，基本上不会被允许。第二次诉讼，离婚成功的机会要增加很多，越往后增加越多。当然，这里说的是有一方坚决不同意的情况。如果是双方都同意，那第一次就可以离，都不用到法院，到民政局都可以。

第二，法院打算采用什么程序来处理？一个法官单独处理的简易程序案件，比三个法官或有陪审员一起来处理的普通程序，不判离婚的可能性要大得多。一旦法官发现可能不得不判离时，最好的自我保护方法就是转成普通程序，分担责任。这也意味着不出问题的情况下，简易程序的法官就会按照前面的规律直接判定不离婚。

所以说，只要有一方坚决不同意或者案情复杂，那判定不离的可能性非常大。这两个程序结合起来基本上可以解释70%左右离婚案件的处理结果。

不考虑当事人双方感情到底如何，反而通过这些外在指标来判断离婚与否，听起来十分可笑吧，但现实是，对于法官来说这完全就是最合理的做法。

究其原因，首先，出于效率的考虑。每个法官面临大量案件压力，发达地区可能每年有200、300件，欠发达地区也会有150件到200件左右，意味着法官平均每个工作日都要判一个案件。如果判定不离，离婚涉及到的财产分割、抚养权分割这些麻烦事也就（暂时）不用考虑了。

其次，出于社会稳定的考虑。法官不希望有任何不良反应，尤其是恶性事件，类似于当事人被杀或者自杀，或是上诉、上访、甚至住到法院里来，最好都不要发生。换句话说，判决结果必须得让当事人基本能够接受。一方面，我们这个体制要求法院迅速化解纠纷，但同时不能产生新的问题，法院是纠纷解决机构，不是纠纷生产机构。另一方面，法官自身没有任何其他保护，生活在同一个城市，上班要去单位，下班要回住处，孩子还要上学。如果当事人坚决反对离婚，还出口威胁如果离婚就怎样怎样，法官就只能先选择拖延。

最后，婚姻本身也是大事，不能儿戏。法官先判不离，让当事人回去认真考虑，绝对是不会错的。

张一川：这似乎造成了一种实际上的 “离婚冷静期”？

贺欣：可以这么说。但这不是我们立法上的目的，只是因为刚才讲的那些因素，使得法官采取了这种自我保护的最佳处理策略，造成的所谓事实上的离婚冷静期。

张一川：“拖下去” 这种策略有没有可能产生一个最极端的后果：这个婚永远都离不了？

贺欣：理论上是可能的，如果不想离婚的一方当事人非常坚持不离婚，性格非常倔强，还有实质的威胁，那放到任何一个法官手里，都会往下拖。但在现实中几乎没有，我在研究中没有碰到过，法官也会说 “世界上没有离不了的婚”，只要另一方当事人愿意坚持离婚，时间总会解决一切。不过四次都不判离的情况现在已经很少见了，特别在沿海和相对发达的地区，第二次基本上都离了。

“拖” 解决了一些问题，也产生一些问题。稳住不想离婚的一方的同时，也必须给想离婚一方一个希望和机会，否则也可能造成想离婚一方采取极端行为，比如也有女方最后把男方给杀害的案例。法官能拖一段（时间）是一段，在这段时间里再想办法通过其他渠道，比如亲人、公安、妇联、所在单位等去做工作，让当事人明白离婚已经是一个不得不接受的事实。人家都离开你了，你需要什么条件，看看对方能不能够满足，可能有的谈了，使得事态缓和，最终能够解决。

所以在离婚界经常说，谁先提离婚谁吃亏，因为你要离婚，就要拿别的东西来交换。

张一川：所以 “离婚” 本身也变成了谈判的一个筹码。

贺欣：没错，这也是 “调解” 制度带来的一个很大弊端。如果允许调解，那么所有的东西都是筹码，就看双方的立场和强硬程度。

比如子女抚养权，法律明确要从未成年人的最佳利益出发。但实际操作中子女抚养权会成为一种筹码，作为不愿意离婚一方的心理安慰。我遇到一个案件，男方是一名铁路工人，没有办法照顾孩子，但他又不愿离婚。法官没有办法，劝说女方，不能让男方失去家庭的同时又失去孩子，“他已经失去了整场战争，我们要让他赢得一场战役”，过几年女方还可以申请子女抚养权变更，现在一定要让男方局面上基本说得过去。但其实这个变更也是很艰难的，只是到时候案件就不一定还会落在这个（离婚案）法官手上了。

美国社会学家麦宜生的定量研究给出了更精确的数据。如果是两个同性孩子，一边分一个，这比较容易。但如果是一男一女，男孩判给男方的可能性要高于女方。如果是单孩，大多会判给男方。这其实代表着社会上的性别偏见渗透到了判决之中。

而对于财产所有权，最高法院给出了一个竞价的方式来决定。比如房产，双方竞价高者获得所有权，并把竞价数额的一半财产给另一方。这个方式看起来十分公平，但对于女方来说非常不利，因为女方往往拿不出那么多钱和男方竞价，最后房产往往会落在男方手上。

我们都知道，双方选择在某地定居肯定是有原因的，要么是工作、看病（医疗资源）或小孩上学（教育资源）方便，要么就是朋友（社会资源）多。一方被迫搬离肯定是吃亏的。所以实际上房产的占有成了一种最高优势，最高法院定下的竞价方式看似公平有效率，但其实两性不平等在无形之中就渗透了进来。延迟离婚就更不用说了，男方就有大量的机会去隐藏或挥霍双方的共有财产，因为他们往往拥有共有财产的控制权。某种程度上说，法官是强化了经济上的不平等，而不是在帮助经济上的弱者。

和农村的妇女、法律工作者交流比较多的学者李科的研究 [1] 发现，离婚时，男方会制造无数的障碍，孩子、财产（女方）很难拿到不说，甚至司法管辖上都很难公平，女方要从打工的地方或者娘家跑回去（男方所在管辖区）很多趟，折腾到最后什么都不要。因此整个法律过程对于女方来说都会产生极其不利的影响。

张一川：你之前也说过 “其他社会不平等因素也会渗入法院的判决中”，是指什么？

贺欣：比如说经济不平等、文化的偏见，包括调动政治资源的能力。如果一方更有钱，可以请更好的律师，自然就会占有有利地位。

文化上也一样。传统上在农村结婚以后，女方要住到男方家族里，一旦离婚，女方根本就没有办法在原来的村庄里面居住。因此土地的权利对于女方来说就没有意义，还不如要一点钱，但这时女方的筹码就很少了，权利并换不到等价的钱财。

又比如说，涉及到性能力或生育问题，如果问题在女方，法院可能堂而皇之地就把它作为一个离婚的理由；但如果问题在男方，往往就会遮遮掩掩，说成性格不合之类的。性和生育问题，在离婚案件中并不是一个主要的问题，但它充分地体现了我们的文化偏见，可以很好地证实文化偏见是怎样进入到这个离婚的判决中。

法官急于去妥善解决纠纷，就会很容易地让这些因素都进入到他们的决定里来。法官没有去平衡已有的差别，压制这种倾向，保护弱势的一方，而是迁就强势一方，事实上就是强化了这种不平等。

李科在研究时遇到一个案例极为典型，女方向律师求助，说男方有婚内强奸的行为。但律师却不从保护女方的利益出发，而说因为我们国家对婚内强奸没有规定，男方的所作所为都是合法的。但从我们法律学者的角度来看，尽管法律上不承认，这名律师仍然可以从别的方向，比如故意伤害的角度，提出补偿的要求。但实际上却没有这么做，只是和女方强调男方的行为是正当的。

反过来说，律师的行为就是强化了男性的有利地位，没有保护女方的权利。律师和法律工作者采取这种方式来对待他们的女性当事人，所作所为只是折射反映了法官的处理手法。换言之，是因为法官通常这样处理，律师和法律工作者才跟着对女性当事人这样解释，就像是被法官辐射一样。

我自己研究中的一个案件也很典型：女方名下有8万元的拆迁补偿款，但男方的要求太过分，几乎让她净身出户。女方忍无可忍，提出公公对她有两次强奸未遂。但是法官没有很严肃地调查这个指控，或是移交公安，只是迅速地把它作为一个谈判的筹码，告诫男方如果处理不好就怎样怎样。于是男方大幅让步，把补偿从2万提升到5万，实际上这也表明（强奸未遂）这件事不假，但最后女方得到的保护远远没有达到她受到的伤害的程度。

张一川：家暴在调解中是怎么消失的？

贺欣：有一个案子我记忆犹新，庭审没多久，女方提出家暴的指控，声称被打超过600次，有时甚至是当着女方父亲的面打，儿子也被打。现今儿子已经成年，不用再考虑孩子的事情，女方马上提出离婚。法官当然不能只听女方的一面之词，而且也是训练有素，很快让男方犹犹豫豫地承认掐过女方的脖子。负责此案的法官告诉我，掐脖子这个事情非常严重，会有生命的威胁，只要发生过就能认定为家暴。

但在庭审完后进入了所谓的调解阶段，双方都觉得婚姻没有必要继续，孩子已经长大成人，只需要分财产。但稍微留意观察这个程序，就发现前面认定家暴的存在一点也没有帮到女方，而是完全被遗忘。原因很简单，法官想促成调解的结果，不会主动提出家暴这件事，否则就会引起男方的全力反驳。而且在法官看来，对自己老婆孩子都下手这么狠的人，（容易）做出令人发指的事情，惹不起，宁愿避开这样的人。

大部分家暴者都是男性，而女性却得不到家暴后的补偿。根据陈苇（注：中国法学会婚姻家庭法学研究会副会长、西南政法大学外国家庭法及妇女理论研究中心主任）在重庆的研究发现，458个被家暴当事人里，只有3个最终获得了关于家暴的赔偿。

张一川：法官为何在判决行为中有寻求自我保护的倾向？

贺欣：从制度来讲，法治更完善的社会，不会因为法官判了案件后出了恶性事情，就去追究法官的责任。如果是审理上有问题，可以通过正常的渠道来处理，不会追究法官在法律以外的责任。

但我们发现国内现在完全是另外一种处理模式，压力是来自上级领导或其他机构的干预，（一旦出事）相关部门首先是看法官有没有问题，有没有收受当事人的利益，有没有跟什么人有不良的接触，然后再查案件处理过程上有没有问题，有没有瑕疵，有没有该汇报的没有汇报，该采取行动的时候没有采取行动。

只是找法官的问题，不是聚焦于当事人的问题，这两方面合计起来，就导致了法官的地位、威信受到的保护都非常弱。所以法官也需要找到一个自我保护的办法，表现在这次案件中，就是不停地往下拖了。

张一川：你曾引用的2007年一项研究提到，中国每10万人中有18.8名法官，是同期几个英美法系国家的2到10倍。中国的法官数量这么多，为什么判案压力还这么大？

贺欣：一方面，我们立案的门槛很低，大量案件都涌入法院。在国外，官司很难打起来，不会为了1000元的劳务纠纷就去打官司，因为诉讼费、律师费非常高，很多人打不起官司，这就过滤掉了很多案件。

另一方面，这个数据是在员额制（注：指法院根据实际情况确定法官的人员限额）改革之前，包括大量的后勤和政工人员，在编但不在前线。员额制改革之后，法官数量从21万减少到12万，但同期的案件数量可能还增长20%到30%，所以现在法官处理案件的压力还是非常大。

张一川：可以从哪些方面着手，去改善制度或者社会不平等对于司法的影响？

贺欣：最直接的就是改善考核的目标和方式。当恶性事件成为考核的一个重要标准，法官就会时时刻刻去考虑，应该给法官更多的宽容和空间，让他们去做自己的决定，不应该从法律之外的政治考量去评价判决，而是只从法律本身去评价。

这也是树立法院、法律的权威，不要动不动就调查法官，把他们当成犯罪嫌疑人一样。即使出了恶性事件，不应该只找法官的麻烦，而是只要符合法律，就应该给他们更多的保护和支持。

最后是普法教育，让当事人更多地了解法院的程序，法官这么做是有理由的，并不是偏向谁，解释清楚事情都是怎么回事。

改变法官生存的制度环境，一定程度上把他们解放出来，让他们淡然中立地审判案件。

参考文献：

[1]Ke Li,“What He Did Was Lawful”: Divorce Litigation and Gender Inequality in China，Law & Policy Volume 37, Issue 3 p. 153-179

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